INTRODUCCIÓN

El peritaje que habla específicamente de los individuos que pertenezcan a algún grupo étnico tiene ya 19 años —y los antropólogos tenemos la tendencia a llamarlo peritaje antropológico o cultural,1 su inclusión en el Código de Procedimiento Penales para el Distrito Federal, CPP, y el Código Federal de Procedimientos Penales en materia del Fuero Común para el Distrito Federal y para toda la República en materia del Fuero Federal, CFPP, se dio a partir de enero de 1991.2 No obstante, la mayoría de los operadores de justicia no lo conocen y mucho menos tiene una idea clara de cómo utilizarlos en la defensa de individuos o pueblos indígenas. Esto es extensivo también a los miembros de organismos sociales abocados a los derechos humanos, a los sujetos indígenas y a la sociedad en general.
 
Debido a su poco conocimiento, como un instrumento de prueba,  y que va emparejado a una no comprensión de lo que es la diversidad cultural —entendida como el reconocimiento de la existencia de culturas diversas en el seno de nuestra sociedad—;3 genera mayor reproducción de una retórica jurídica y política. Por ello, el peritaje debiera ser un vehículo más para hacer un uso edificante que permita a los individuos y colectivos indígenas ser reconocidos en su diferencia cultural; y un instrumento de apoyo para que las sentencias más que reproducir la desigualdad social y la discriminación sean un instrumento que permita valorar y entender las acciones delictivas o no de un sujeto, tomando en cuenta su lugar y posición en una cultura determinada con una relación de paridad y de equidad. Contrario a esto, el peritaje tal cual se encuentra permite que se siga ahondando más la diferencia y la asimetría entre los individuos indígenas, y por consiguiente de sus sociedades frente a la sociedad en general.
 
Esto se debe, entre otras cosas, a que no existe realmente claridad en el objeto del uso del peritaje como medio de prueba, es decir, no se utiliza en aquellos casos en los que se presupone que los hechos delictivos se han realizado bajo la influencia cultural,4 sino más bien como una cédula de identidad, lo cual implica una trasgresión al principio jurídico de autoadscripción (cfr. Convenio 169 de la OIT),5 entre otros problemas. He aquí la primera dificultad, pues no queda claro en el artículo 220bis del Código Federal de Procedimientos Penales qué se entiende por diferencia cultural. A esto me referiré más adelante.
 
El peritaje debe o tiene el reto de zanjar la brecha y la complejidad que se deriva de sancionar a individuos indígenas que se encuentran muchas veces en lugares fuera de sus comunidades, o en situaciones de trasformación rápida en sus comunidades que obliga a sacar los casos a juzgados estatales o federales; además de la imbricación sociojurídica y cultural en la cual se encuentran insertos sus sistemas normativos,6 en donde sus referentes de visión de mundo no solo quedan invisibilizados sino que también quedan desdibujados y menospreciados debido al desconocimiento y lugar social que tienen en general los pueblos y comunidades indígenas; esto es, se encuentran en situaciones de vulnerabilidad social, jurídica, económica, etcétera.
 
El peritaje antropológico puede y debe volverse un instrumento eficaz para la construcción de una nueva relación entre los pueblos indígenas, la sociedad y el Estado, que se refleje en una vinculación concreta de esas sociedades con los aparatos de justicia estatales. De esta manera, afirmo que el peritaje es la oportunidad de realizar una práctica científica que cuestione e incida en establecer diálogos no solo interdisciplinarios sino fundamentalmente interculturales.
 
En esta presentación trataré de dar una visión general de lo que implica o deberían implicar los peritajes referidos a individuos o colectivos indígenas a partir de su uso edificante para que no solo sirvan como un medio más de reproducción de la asimetría social y, con ello, se preste al uso político de los instrumentos jurídicos y legales proclamados tanto en nuestra Constitución como en los códigos y leyes que nos rigen en el ámbito tanto nacional como internacional.
 
 
Para los fines apuntados, este trabajo se encuentra dividido en:

• Los derechos de los Pueblos Indígenas y la ubicación del peritaje en el contexto jurídico y social. 
• Función que tiene o debiera tener el peritaje llamado antropológico o cultural.
• Problemas a dilucidar.

 

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LA UBICACIÓN DEL PERITAJE EN EL CONTEXTO JURÍDICO Y SOCIAL7

EL LUGAR Y CORRELACIÓN DE FUERZAS ENTRE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y EL ESTADO La pregunta es: ¿podemos hablar de un cambio sustancial en la relación entre pueblos indígenas y la sociedad en general, o bien continuamos en formas veladas y a veces evidentemente etnocéntricas y racistas para establecer esta nueva relación de «reconocimiento»? ¿Estamos viviendo trasformaciones que realmente fomenten la inclusión de la diferencia cultural? O como dice Clavero (1997), la inserción de los pueblos indígenas sigue estando dentro de un monoconstitucionalismo que realmente no trasforma las relaciones existentes.
 
La relación desigual de los pueblos indígenas con el Estado y la sociedad se puede observar en los contenidos legales que constituyen el marco jurídico del Estado mexicano. De esta manera, desde la primera Constitución de 1824 hasta la de 1917,8 negaron a los pueblos indígenas su existencia como pueblos y culturas diferentes a partir, aparentemente, de otorgarles derechos iguales a todos los ciudadanos en territorio nacional, producto de la propuesta del liberalismo e individualismo que forjaron la construcción de los Estados nacionales. Ambas propuestas crearon a los individuos como sujetos de derecho en la igualdad jurídica, en donde la soberanía recae en el pueblo, entendido como pueblo el conjunto de individuos iguales en derecho. En esta ficción de igualdad, se permite la existencia de la desigualdad como producto del desconocimiento de la diferencia. 
 
Lo anterior muestra que lo que actualmente sucede, según Ferrajoli (2002), es que bajo un modelo de indiferencia o de homologación jurídica las diferencias aparecen ignoradas de hecho y de derecho también.
 
En este sentido, el dilema constitucional estriba no solo en cómo se asume el concepto de igualdad/diferencia en el ordenamiento jurídico, sino también en las formas en cómo han sido incluidos o no los pueblos indígenas en ese ordenamiento jurídico; es decir, si son sujetos de derecho como pueblos y comunidades y si adquieren o no personalidad jurídica como entes de derecho público.
 
En un recuento sobre el reconocimiento legal de la diversidad y los derechos de los pueblos indígenas de México se puede dar cuenta de la adición incorporada en el artículo 49 constitucional en enero 1992, y en las últimas reformas en materia indígena de 2001. Así como en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, de 1989, ratificado por México en 1990 y vigente desde entonces, se reconocen las características de vida sociocultural de la diversidad de grupos étnicos en el país; recientemente tenemos también la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, de ONU en 2007, con lo cual se sienta un precedente más sobre la necesidad de crear nuevas formas de relaciones con los pueblos indígenas en todo el mundo.
 
Vale señalar que la reglamentación al artículo 4 nunca se realizó, lo cual dificultó establecer nuevas formas de negociación y relación con los pueblos indios. Por lo que tal reconocimiento fue más bien un discurso que un reconocimiento real a esos pueblos. Como se ha mencionado, se dio una segunda reforma constitucional en agosto de 2001, que implicó desafortunadamente un retroceso en el reconocimiento de la diversidad cultural de los pueblos indígenas 10 ya que no resuelve la posibilidad de autonomía y de autodeterminación de este sector social al negarles personalidad jurídica en cuanto ente de derecho público.11
 
Sin embargo México, bajo otra perspectiva, da respuesta internacional a una demanda de incluir de mejor manera la diversidad cultural. No obstante que en el ámbito interno la respuesta desde el Estado hacia los pueblos indígenas y hacia la sociedad12 no ha sido la mejor muestra de una adecuación que lleve tanto hacia un Estado democrático y plural, como hacia una democracia cultural13 en donde realmente se dé viabilidad al pluralismo en donde todos sus miembros estén representados legalmente; en otras palabras es: «el derecho a la individuación concreta y ya no únicamente el de pertenecer a una Humanidad abstracta» (Touraine op. cit., p. 250).
 
De esta manera, se ha evidenciado que la correlación de fuerzas entre las relaciones del Estado y este sector social y político indígena es asimétrica, asimismo se ha visibilizado la complejidad que implica no solo el reconocimiento de los pueblos indígenas en nuestra Constitución sino también el establecimiento o no de derechos colectivos y la voluntad política de no cambiar la relación y visión que se tiene de los pueblos indígenas en el seno del Estado y, por ende, de la sociedad nacional.
 
Significa también un retroceso en materia de los derechos humanos de segunda, tercera y cuarta generación,14 ya que al no incluir la diversidad cultural se deja de lado la dimensión sociocultural en la que los individuos se desarrollan y crean su vida. 
 
El reto está y siempre ha estado en asumir la diversidad y la equidad. Lo que implica dejar de lado las propuestas en abstracto y establecer acuerdos entre los diferentes integrantes sociales de cada Estado, a partir de realidades concretas. 
 
Nos encontramos frente a la persistencia de la propuesta de un «Estado uninacional» y homogeneizador, que privilegia al individuo abstracto y niega las diferencias. Por otro lado, se mantiene una represión y discriminación hacia los individuos pertenecientes a culturas indígenas a través de negar justamente su existencia política y cultural al no reconocerles derechos colectivos15 y a continuar con una estrategia de otorgamiento desde el Estado de derecho y no del aceptar su existencia previa a la conformación del Estado,16 argumentando que se lacera la soberanía nacional. 17 Por lo anterior, reconocer la autonomía y la autodeterminación de los pueblos indígenas se vuelve un punto no negociable bajo la perspectiva de un estado uninacional.18
 
Este punto es de vital importancia para poder valorar las reformas llevadas a cabo en materia indígena y entender el tejido social que asume una asimetría y una desigualdad social y jurídica al no reconocer a los pueblos indígenas como sujetos de derecho colectivo. Ello conlleva una ambigüedad jurídica cuando no se establece un instrumento vinculante que otorgue personalidad jurídica, entorpeciendo así no solo la solución de conflictos sino además toda relación con este sector social. 
 
Por ello, cuando se habla del reconocimiento político plasmado en la Constitución sin que se establezca plenamente la personalidad jurídica mantiene la vulnerabilidad de certeza jurídica de este sector sujeto a derechos, también genera una ambigüedad en su ejercicio pleno, lo que provoca una indefensión al no contar con instrumentos vinculantes que produzcan el establecimiento de la personalidad jurídica como ente de derecho público, como ya mencioné; y, por tanto, la posibilidad de iniciar controversias jurídicas y tener un reconocimiento pleno que garantice derechos y relaciones claras con el Estado y en general con la sociedad.
 
Karla Pérez Portilla, hablando sobre las minorías y citando a Javier de Lucas, nos permite observar con claridad esta situación, aunque vale la pena aclarar que los pueblos indígenas no son minorías como tal. 
 
Afirmar derechos colectivos carece de sentido cuando no se reconoce previamente la personalidad jurídica de la minoría, es decir, su reconocimiento como sujeto de derecho. Este reconocimiento es condición básica no sólo para el beneficio de derechos colectivos, sino especialmente para poder actuar autónomamente en la defensa de los mismos y en la protección de sus miembros («Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías», en Lucas, Javier de (dir.), Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999,  p. 22,  citado en Pérez Portilla 2001: 246).
 
El proyecto del Estado mexicano continúa aún hoy sobre la voluntad de desindianizar a los indios, con una perspectiva etnocéntrica y evolucionista, promoviendo la idea de que la diversidad contribuye a fomentar la desigualdad. Por lo cual las modificaciones constitucionales más que una propuesta política estatal hacia la diversidad y hacia la igualdad en la diferencia y la equidad19 son una retórica jurídico política.20
 
El ordenamiento constitucional en materia indígena no representa trasformaciones del orden jurídico mexicano ni la legitimización de la diversidad; no establece el reconocimiento de los pueblos indígenas como anteriores a la conformación del Estado, por lo que se requiere convalidar esos derechos, a través del orden constitucional. 
 
Desde la perspectiva de Kymlicka (1996) implicaría el reconocimiento de una ciudadanía diferenciada por grupos sociales, sin constituir esto una sociedad separada; dicho con otro lenguaje, es hablar de autonomía,21 como en el caso de España o Canadá.
 
La existencia de los pueblos y comunidades indígenas no depende de su reconocimiento jurídico, ellos han existido y han logrado a través de una gama diversa de formas de organización y de vinculación con el Estado y la sociedad en general sobrevivir y trasformarse. El reconocimiento político y jurídico es una necesidad de entrar en el ámbito político y jurídico desde una perspectiva de reivindicación y aceptar las nuevas reglas del juego sociopolítico que se han establecido en la esfera de lo jurídico a través, también, de la reivindicación internacional sobre derechos humanos, por ello la búsqueda de un reconocimiento político pleno seguirá en la agenda nacional a través de los movimientos indígenas y movimientos sociales que requieran mayor trasparencia con el Estado.
 
Podemos decir que el movimiento indígena y los movimientos sociales en general han logrado llevar a cabo modificaciones constitucionales que permiten la entrada de la diversidad cultural, sexual, religiosa, étnica, aunque no de las formas más idóneas hacia la construcción de una sociedad plural;22 es decir, en igualdad de circunstancias jurídicas, a través de la equidad, se sigue bajo una forma de homogenización e invisibilización de derechos plenos a la diferencia.
 
Siguiendo a Ferrajoli (2002), él nos dice que si en cambio se asume la igualdad como una norma y la diferencia como un hecho corresponde establecer en la normativa jurídica mecanismos de observación y de sanción para garantizar y respetar a los diferentes como iguales. Precisamente las diferencias —de sexo, religión, cultura, etnia, entre otras— son las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas, para establecer plenamente el principio de igualdad y garantizar justamente los derechos de los diferentes, que generalmente se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y de indefensión jurídica. Como nos dice el mismo autor: «en obsequio al principio de igualdad. Y entonces no tiene sentido contraponer ―igualdad‖ a ―diferencias‖. Y si una ―diferencia‖ … resulta de hecho ignorada o discriminada, ello no quiere decir que la igualdad es ―contradicha‖, sino simplemente que es violada» (Ferrajoli op. cit, pp. 79-80).
 
Para el caso de los pueblos indígenas sucede lo mismo desde esta perspectiva que he señalado. Los pueblos indígenas son sujetos que pertenecen a otros sistemas culturales,23 no comparten las mismas creencias y valores, por lo que la igualdad de condiciones24 y la posibilidad de elección de cada individuo implican el respeto a esa diversidad cultural. Esto es, que los sujetos indígenas puedan contar también con una gama de posibilidades que le son inherentes a su ethos cultural, valores y creencias propias que construyen su mundo posible, que da sentido de pertenencia y posibilidad de ser y estar en el mundo. Esto es, garantizar sus derechos a pertenecer a comunidades culturales diferentes.25
 
Diego Valadés (2002: 103) también nos dice que el no asumir la diferencia y valorar la igualdad como contrapuesta a la diferencia es una forma de encubrimiento de la discriminación. En este sentido, el dilema constitucional estriba no solo en cómo se asume el concepto de igualdad/diferencia en el ordenamiento jurídico, sino también en las formas en cómo han sido incluidos o no los pueblos indígenas en ese ordenamiento jurídico; esto es, si son sujetos de derecho como pueblos y comunidades y si adquieren o no personalidad jurídica como entes de derecho público, como ya he mencionado. Y ¿cómo se genera o no una política pública que modifique las formas de ver y pensar a los sujetos indígenas en la sociedad en general y en específico en el sector de impartición y procuración de justicia?
 

FUNCIÓN QUE TIENE O DEBIERA TENER EL PERITAJE LLAMADO ANTROPOLÓGICO O CULTURAL26

A partir de exponer el lugar y correlación de fuerzas de los pueblos indígenas con respecto al Estado y la sociedad, esperamos quede claro el lugar de vulnerabilidad y de asimetría socioeconómica, política y jurídica de este sector social, que aún hoy tiene.27 El observar que la introducción de un nuevo tipo de peritaje en 1991 y que a la fecha no ha sido reconsiderada su reformulación a partir de las modificaciones constitucionales de 1992 y de 2001 en materia de pueblos indígenas, está inscrito en esta dinámica sociopolítica de desigualdad.
 
Desde 1991, tenemos la posibilidad de hacer peritajes28 a individuos que pertenecen a algún grupo étnico en nuestro país, como ya mencioné al inicio de este trabajo en el CFPP plantea la inclusión de peritajes para sujetos indígenas. Antes de hablar de este tipo de peritajes, haré algunas consideraciones  generales sobre lo que es.
 
Como sabemos, el peritaje29 es un medio de prueba30, también se habla de él como un dictamen, lo que importa subrayar es que constituye el saber de una ciencia, de una disciplina, en un medio de prueba en procesos judiciales.31 Esto es, se vuelve una vía que le permite al juez establecer la prueba como valoración en la medida que le da elementos o razones para formalizar hechos que escapan a la lógica y entendimiento jurídico. El peritaje es una prueba más dentro del Derecho mexicano, de tradición eminentemente escrita,32 en donde los documentos cobran relevancia por encima de los actos verbales o de tradición oral.
 
No obstante que el juez lo considera como un medio de prueba, el dictamen debe verse con validez plena que se genera en el seno de una disciplina que reconoce aquello que emite como un saber propio de su disciplina. En este sentido se habla del peritaje como un medio de prueba aplicado al campo del Derecho, en procesos judiciales penales. Sin embargo, el peritaje no se reduce o se circunscribe sólo a ese ámbito, también es utilizado en procesos agrarios, civiles, entre otros.
 
El peritaje no debe pretender sustituir al juez en términos de valorar ni acreditar si el presunto es o no culpable, y este es un punto muy importante para los peritajes en materia antropológica, mismos que veremos más adelante.
 
El peritaje en general se constituye como una herramienta más que tienen los jueces, los abogados defensores o de la fiscalía, así como lo sujetos implicados para avalar sus argumentos y pruebas en favor o en contra, según sea el caso. Esto quiere decir que el peritaje es un instrumento que requiere de especialistas en otras disciplinas que puedan abonar o probar desde sus especialidades al juez elementos significativos para formular las sentencias.
 
EL PERITAJE REFERIDO A SUJETOS INDÍGENAS
Hasta aquí me he referido a los peritajes en general, estos pueden ser muy variados con temas de diversa índole y con la participación de diferentes disciplinas científicas o técnicas que permitan al juez mayor certeza de los hechos en cuestión. El peritaje referido a sujetos indígenas, como ya mencioné, se inscribe de forma específica en 1991.33 Sin embargo, hay algunas cuestiones que son importantes poner en la mesa de reflexión y discusión para poder entender el lugar específico que puede o tiene nuestra disciplina antropológica y lo que se espera de estos peritajes para individuos indígenas.
 
En el artículo 220bis del Código Federal de Procedimientos Penales se estipula que «Cuando el inculpado pertenezca a un grupo étnico indígena, se procurará allegarse de dictámenes periciales, a fin de que el juzgador ahonde en el conocimiento de su personalidad y capte su diferencia cultural respecto a la cultura media nacional».34  
 
De igual forma, el artículo 220bis es fundamental leerlo con mucha atención debido a que tiene algunos implícitos muy importantes que suelen dejarse fuera de toda discusión y que me parece han llevado a decir que se ha creado abiertamente el peritaje antropológico, como otros aspectos no tan presentes.
 
Volvamos al artículo 220bis. Podríamos decir que en primera instancia se dieron pasos significativos para incluir en la norma jurídica a los sujetos indígenas y, por ende, la diversidad cultural; por lo tanto, los antropólogos han sido convocados a través de los dictámenes a contribuir en los procesos legales en donde estén involucrados sujetos indígenas, y así fue leída este reforma que permitió la entrada a nuestra disciplina como un saber especializado que puede contribuir a que se den mejores sentencias para sujetos indígenas al tomar en cuenta la diversidad cultural. Si agregamos el artículo 52 fracción V35 que mencionaremos abajo, podríamos decir que en realidad sí estamos hablando de la inclusión de la diversidad cultural en nuestro país, sin embargo no es tanto así.
 
En realidad, si leemos de nuevo el artículo 220bis no se está hablando de diversidad cultural pero sí de diferencia cultural, y de una diferencia cultural dentro de un horizonte de cultura homogéneo que no reconoce de hecho la existencia de la diversidad cultural, por ende tampoco reconoce los derechos culturales de esos sujetos indígenas. 
 
Por qué digo esto, porque el mismo texto nos lo enuncia: se quiere conocer la personalidad y que se «…capte su diferencia cultural con respecto a la cultura media nacional». ¿Realmente quiere decir que el aparato jurídico hegemónico está discutiendo y creando una apertura para incluir órdenes legales plurales?, creo que no. Lo que hace es fortalecer una perspectiva cultural hegemónica en donde los sujetos indígenas deben ser medidos a través de esquemas que ponen la centralidad en la cultura nacional, y ésta se encuentra fincada en un horizonte occidental que jerarquiza e inferioriza a sujetos y grupos culturales que no están dentro de su patrones y coherencias preestablecidas y valoradas como positivas.
 
Los antropólogos debimos y debemos cuestionar qué se quiere decir con la cultura media nacional, ¿cómo se mide?, ¿cómo se establecen los parámetros para medir?, ¿para qué se quiere medir?, ¿a quién sirve esta medición?, ¿qué se quiere lograr con esto?, y si esto sirve realmente para abordar la problemática sobre sujetos y pueblos indígenas en donde ellos se vean reflejados, para que fundamentalmente se garanticen sus derechos humanos.
 
El artículo 220bis garantiza de hecho algunos derechos de estos sujetos indígenas pero desde una perspectiva que continúa con una inferiorización y un a priori de que son sujetos que no han llegado cabalmente a formar parte de una cultura nacional, están por debajo de la «cultura media nacional», si es que es posible medir y estandarizar la cultura nacional; esto habla más de la incapacidad de su integración y de su situación marginal social, cultural, económica, política y jurídica.
 
El otro aspecto que está relacionado con lo anterior es, «…allegarse de dictámenes periciales, a fin de que el juzgador ahonde en el conocimiento de su personalidad», más que hablar de estudios antropológicos, está el sesgo o la tendencia hacia estudios sicológicos y más en la lógica criminalística que en la de la diversidad cultural.
 
En esta misma frase, «… allegarse de dictámenes periciales…», no hay la especificidad del peritaje antropológico, más bien hay la posibilidad de que varios especialistas en «cultura» puedan hacer un dictamen pericial, y en ello Augusto Urteaga (2008)36 siempre tuvo la claridad de poner sobre la mesa la discusión de este punto.
 
En el artículo 52 fracción V del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia  Federal se estipula que «El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad», así —entre otros, la fracción V— «Cuando el procesado perteneciera a un grupo indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres».
 
En este artículo sí podemos observar que se reconocen «usos y costumbres», entendidos estos como formas de hacer justicia pero sin reconocer que son sistemas normativos, no obstante nos hablan ya de un reconocimiento de formas diferentes de hacer y ver las cosas.
 
Existen también otros artículos de CFPP relacionados con la especificidad étnica indígena, como son: 124, 146, 154 y 223, en este último se estipula la posibilidad de peritos prácticos. Todos estos artículos, si bien hacen mención a la necesidad de registrar si son o no de algún grupo étnico los individuos indígenas, no hacen referencia clara sobre solicitar peritajes antropológicos que permitan mostrar la diversidad cultural y lo específico de esa cultura que está o no en el o los actos cometidos por el inculpado para tomarse en cuenta, con el fin de una mejor comprensión de los actos llevados a cabo, y a partir de ahí generar una sentencia sobre ese individuo en particular que pertenece a otra cultura diferente a la nacional. 
 
No obstante las deficiencias que podemos encontrar en estos artículos, también podemos ver que se da una apertura a la distinción de sujetos indígenas, y que estos son diferentes o por lo menos se hace necesario reconocer esa diferencia; la ambigüedad de estos artículos hace evidente el vacío conceptual que hay con respecto a la comprensión de la diversidad cultural y lo que significa hablar de un Estado pluricultural, también se vislumbra la no disponibilidad de crear una política pública que incluya cabalmente la diversidad cultural.
 
Tenemos que agregar además los artículos en CFPP que responden a la necesidad de garantizar intérpretes traductores a los sujetos indígenas,37 ya que en estos es posible ver con mayor definición el reconocimiento de sujetos con lenguas diferentes, que son portadores de una cultura diferente —aunque lo último no esté cabalmente explicitado—. Todos estos artículos hablan de dar garantías a derechos individuales para avalar un debido proceso, pero no para garantizar la inclusión de sujetos culturalmente distintos, tampoco que se generen las periciales correspondientes para mostrar la diversidad cultural, entendida como una diferencia sustancial y no solo como referencia a la cultura hegemónica.
 
En la introducción mencioné la dificultad que se da en la definición de peritaje referida al ámbito cultural de sujetos indígenas, es decir, como ya he expuesto, no queda claro qué se entiende por diferencia cultural y mucho menos hay claridad para definirlo jurídicamente. Cuándo se debe de solicitarse un peritaje culturalo uno antropológico, cuándo se presupone que los hechos delictivos se han realizado bajo la preponderancia cultural; lo que se debe, entre otras cosas, a la ambigüedad que existe en la comprensión de la diversidad cultural y el reconocimiento jurídico de culturas diferentes, por lo tanto con derechos específicos.
 
Esta ambigüedad y el desconocimiento real de los operadores de justicia sobre qué es cultura, qué supone la existencia de culturas distintas al interior de un Estado y la poca claridad que existe en la normatividad jurídica sobre lo específico de las periciales, de las periciales antropológicas, así se crea una dificultad en la explicitación de los enunciados que requiere el juez, que los abogados han de despejar para entender los hechos delictivos por un lado, y la especificidad cultural que genera prácticas y acciones concretas en donde se estipula y se establecen categorías sobre lo que es considerado delito, lo que es sancionable jurídicamente o no, etc., entre otras acciones y formas de ver la vida distintas que distinguen a los individuos como parte de una cultura diferente, en nuestro caso, mexicano y también latinoamericano, al interior de los Estados nacionales. Esto plantea también un problema práctico y jurídico, ya que a partir de lo que se piensa que es la cultura, el juez y/o el abogado definen sus preguntas para determinar el grado de responsabilidad del indígena sujeto a un proceso.
 
Hablo ya de peritajes antropológicos porque, a pesar de la no definición jurídica como tal y por tanto su no inclusión, y la dificultad de definición sobre cultura aplicada al ámbito jurídico, es también innegable que se reconoce la existencia de sujetos culturalmente distintos, aunque no se les reconozca plenamente derechos y que se dé, reconocimiento, a partir de confundir estas diferentes culturas con la cultura media nacional. 
 
Es incuestionable también que la Antropología ha sido llamada a intervenir en el ámbito de la justicia. Y es incuestionable también que los antropólogos debemos hacer una reflexión profunda sobre las formas de cómo hemos sido incluidos y la incapacidad como gremio de generar una propuesta de inclusión de los peritajes antropológicos con mayor definición sobre el papel de éstos, con respecto a los sujetos y colectivos indígenas, y la pertinencia de los peritajes antropológicos para este sector social y cuándo no deben hacerse.38 
 
Los peritajes realizados desde nuestra disciplina se deben de llamar Peritajes Antropológicos más que Peritajes Culturales, no porque no sea correcta la especificidad, pero ya hemos visto que las implicaciones que tiene la palabra «cultura» abona más a una confusión y a una subordinación de los sujetos indígenas a patrones derivados de la «cultura nacional», por otro lado hablar de peritaje antropológico le da un lugar claro a nuestra disciplina dentro del campo jurídico en el que nos llaman a actuar.39
 
Al establecerse como peritaje disciplinar amplía su margen de acción, pero también requiere mayor esfuerzo conceptual desde la disciplina misma para elaborar claramente los objetivos de los peritajes para sujetos indígenas. Esto permitiría trasformar el artículo 220bis para que realmente se visibilice y se fortalezca la diversidad cultural, esa diferencia que requiere de la equidad en la diferencia en los procesos jurídicos.40 
 
El hablar sobre peritajes antropológicos también implica que los órganos colegiados hagan su trabajo de certificación de peritos, y toda la labor de lobby y de concertaciones con los aparatos de justica para lograr la inserción plena de la disciplina y de sus profesionistas.
 
FUNCIÓN QUE TIENEN O DEBIERAN TENER LAS CIENCIAS ANTROPOLÓGICAS EN LOS PROCESOS PENALES, EN LOS PERITAJES
Continuamos con el análisis de este inciso, visto preliminarmente en el apartado anterior, y nos preguntamos ¿qué implica la inserción de nuestra disciplina en otro saber disciplinar?, y ¿cuál es la relación que se establece entre ambas y entre los usos y resultados de esta integración de «saberes»?
 
¿Qué implica el uso de un saber disciplinar para dilucidar una certeza jurídica de un individuo o colectivo caracterizado como diferente?, ¿qué efectos tiene esto?, ¿cuáles son las relaciones sociales y políticas que se fortalecen: la diferencia cultural, la dependencia, la subordinación la interculturalidad, etcétera?
 
Los peritajes culturales o antropológicos están entrelazados con la investigación antropológica, la acción judicial y las demandas, no solo de los pueblos indígenas sino también de una sociedad que demanda mayor claridad y justicia para todos sus miembros en general. Esto como sabemos no se reduce al ámbito nacional sino también al internacional, el cual cada vez más forma parte de una cultura globlocal que favorece las demandas de sectores vulnerables, como son hasta la fecha los pueblos indígenas en todo el mundo.41
 
Bajo esta dinámica se encuentra inserto el peritaje antropológico, en donde el pluralismo cultural y étnico existente en nuestro país presenta varias dificultades para la impartición de justicia en situaciones interculturales, por lo que la búsqueda de un reconocimiento al pluralismo jurídico no debe quedarse en una retórica política sino en una instrumentalización efectiva que se decante en las instituciones y en los procedimientos y normatividades correspondientes. Por ello requiere de un esfuerzo que involucre a los aparatos de justicia, a las comunidades indígenas, y a la sociedad en general, con el fin de aportar a la construcción de una nueva relación que implique, desde luego, el establecimiento de nuevos y mejores canales de entendimiento y nuevos conocimientos que permitan establecer prácticas sociales concretas para la construcción de una mayor equidad jurídica para todos los miembros de la sociedad.
 
El uso de la pericial antropológica tiene varias dimensiones que deben ser tomadas en cuenta. La primera me parece que es la importancia que tiene para terceros, es decir, para los individuos o colectivos que están sujetos a procesos judiciales y que su situación de libertad o encarcelamiento dependen del uso y del entendimiento que se pueda generar  desde el peritaje antropológico para que se incluya no solo la existencia de la diferencia cultural como tal sino también la coherencia y las lógicas que se desprenden de estas culturas, que crean acciones y formas de ver la vida distintas. La otra tiene que ver con el cambio hacia una educación intercultural de los aparatos de justicia y de la sociedad en general, que permita la inclusión plena de la diversidad cultural y, por lo tanto, sea posible generar sentencias que se elaboren desde esta dinámica con el fin de establecer relaciones pares que permitan la equidad, en nuestro caso, en la impartición de justicia.
 
Por ello, el peritaje puede y debe volverse un instrumento eficaz para la construcción de una nueva relación entre los aparatos de justicia y las comunidades indígenas. Es una y debe ser una práctica científica que cuestione e incida en diálogos interdisciplinarios e intersociales ya que muestra, como dice Esther Sánchez (1992), problemas de comunicación y visión del mundo, donde no solo los sistemas de derecho se contraponen, sino fundamentalmente donde se establece un conflicto de sentido y direccionalidad de formas culturales. Por lo tanto, el peritaje fomenta este acercamiento y establece de manera calificada otro conocimiento que define e incide en la toma de decisiones en situaciones de conflicto que trasgreden el sistema sociocultural de la sociedad mayoritaria.
 
El peritaje antropológico tiene como objetivo primordial aportar vías de entendimiento de aquellos individuos o colectivos que forman parte de culturas diferentes al interior de un Estado; en nuestro caso, estamos hablando de pueblos y comunidades indígenas culturalmente distintos a la llamada sociedad nacional, en situaciones donde los aparatos de procuración e impartición de justicia tienen que generar mecanismos que promuevan un debido proceso a esto sujetos indígenas a través de garantizar su derechos individuales y colectivos; esto implica lograr un sistema donde el pluralismo jurídico sea predominante 
 

PROBLEMAS A DILUCIDAR

El peritaje antropológico permite evidenciar también la existencia compleja de sistemas jurídicos paralelos pero también imbricados, cuya visión del mundo es juzgada desde el Derecho positivo del referente cultural dominante, haciendo al sujeto infractor o no, culpable o no, sin reconocer las razones que conducen a ese individuo a actuar de acuerdo con sus propias orientaciones trazadas desde su cultura. 
 
El peritaje, entonces, ayuda a dilucidar estas acciones, prácticas y formas de ver y pensar el mundo indígena, que en momentos cruciales, como son los procesos judiciales, se visibiliza —aunque poco—42 esa diferencia cultural, esto tiene que ver con el asumir la existencia de una diversidad cultural al interior del Estado, como ya se ha mencionado.
 
La inclusión del peritaje antropológico es de suma importancia, ya que se espera que  continúe destituyendo al peritaje sicológico y/o siquiátrico para evaluar a los indígenas. Estos últimos peritajes son los más solicitados, y en la mayoría de los casos no debían efectuarse. Por un lado, no fortalecen la diferencia cultural, por otro lado son instrumentos que fomentan la sospecha sobre «el otro», privilegiando la visión personal y subjetiva de jueces y abogados los cuales necesitan saber si los individuos indígenas están «bien» de sus facultades mentales, si existe un «atraso cultural»43 significativo que permita aminorar la pena por estas circunstancias, aunado a las condiciones socioeconómicas. Era muy recurrente utilizar el artículo 59bis de CFPP para sujetos en general que tuvieran una situación socioeconómica y educativa precaria; en este rubro se encuentra la gran mayoría de los sujetos indígenas, o de otra manera escrito: que se mostrara un extremo atraso cultural, un aislamiento social del sujeto con respecto a la media nacional.44
 
Al fundamentar los jueces sus sanciones a partir de considerar a los indígenas como sujetos sicológicamente inmaduros o retrasados culturalmente no favorecen en realidad a estos individuos, además se promueven prácticas discriminatorias y racistas. Si a esto agregamos que los instrumentos con los cuales se hacen las valoraciones sicológicas o siquiátricas no corresponden a las determinantes culturales de estos sujetos indígenas, tenemos como resultado un sistema de impartición de justicia que pretende serlo, pero en realidad nos deja más dudas que certezas.
 
El reto y lo específico del peritaje antropológico se encuentra justamente en crear el espacio para que se pueda ver la existencia de mundos posibles diferentes en un sistema que pretende crear un mundo posible en donde todos seamos iguales ante la ley, en donde propone la existencia de grandes universales que permiten la homogeneización de criterios y, por tanto, el establecimiento de una norma jurídica válida para todos los individuos; con lo que se continúa la idea de homogenización cultural y se llevan a cabo reformas que no trasforman las relaciones sociales existentes al no incluir verdaderamente la pluralidad cultural y jurídica en la que vivimos.
 
Por ello, es necesario definir45 ¿cuál o cuáles son los objetivos del peritaje antropológico?  Mostrar la pertenencia y prácticas culturales diferentes de sujetos individuales y colectivos miembros de pueblos indígenas.
 
¿Cuál sería la especificidad de este llamado peritaje cultural o antropológico? 
 Mostrar la diferencia cultural en un diálogo intercultural, pues es requerido nuestro saber en un proceso penal, agrario, civil, etc., en donde lo que interesa es dilucidar o dar elementos para llegar a una certeza jurídica que permita al juzgador emitir una sanción individualizada para un sujeto que ya ha sido distinguido como diferente en términos jurídicos.
 
Esto tiene implicaciones y retos que debemos, como antropólogos, tener en cuenta; requieren de un trabajo en donde es importante saber sobre el grupo etnolingüístico al que pertenece un inculpado y ser concientes de aquellos elementos culturales imbricados y aquellos elementos culturales específicos de dicho pueblo o comunidad indígena, así como conocer los derechos individuales que se reconocen en dichos pueblos o comunidades indígenas para poder escuchar las tensiones y las dificultades que se pueden presentar a la hora de elaborar un dictamen con el fin de tener una mejor perspectiva de las tensiones en las que se encuentra el caso individualizado por resolver.

BALANCES Y PERSPECTIVAS
¿Qué nos hace diferentes y qué nos hace iguales? Esa es la tensión y esa es nuestra especial intervención, mostrar la diferencia cultural de individuos o colectivos miembros de algún pueblo indígena y aquellos elementos que nos hacen iguales.
 
Por ello los escenarios en los cuales tendríamos que elaborar nuestros peritajes serían:

• En situaciones generalmente de transición entre las zonas rural y urbana;
• Con indígenas fuera de sus lugares de origen;
• Con indígenas escolarizados que mantienen un vínculo fuerte con sus prácticas y visión del mundo…;
• Con indígenas que por alguna circunstancia marchan de sus poblaciones, mayoritariamente personas monolingües, que aún mantienen un vínculo fuerte con sus lugares de origen;
• Donde se den procesos de cambio acelerado internos o regionales que afectan o trastocan las relaciones internas. Es decir, en situaciones claras de colisión cultural, jurídica, económica, política, educativa, de género, etc., en donde las relaciones estructurales trastocan las relaciones culturales internas de las comunidades y crean espacios complejos.

 
Los peritajes antropológicos tendrían que ser capaces de dilucidar.46 
 Situaciones de colisión de normas jurídicas, en donde las acciones del o de los individuos indígenas no son comprendidas; 

• El sistema de derecho propio, como determinante en el caso o no. Esto es, conocer y mostrar las dinámicas de los procesos legales en espacios culturales definidos y distintos;
• La coherencia intrínseca y otras racionalidades que entran en juego en cada caso: brujería, regreso o permanencia de las entidades sagradas, etcétera;
• La pertenencia y calidad de dicha pertenencia a determinada cultura; es decir, ubicar la particularidad del caso y su correspondencia con esa cultura a partir de ubicar a ese individuo en el entramado cultural;
• Los deberes y derechos propios en un determinado marco cultural, y si el individuo actuó bajo esta perspectiva.

 
Al estar inscrito nuestro saber disciplinar en otro debemos tener claro los usos y costumbres jurídicas en los cuales nuestros peritajes formarán parte de todo un campo jurídico de hacer justicia, en donde es de suma importancia un diálogo con los operadores de justicia que hayan solicitado el peritaje para lograr un uso lo más efectivo posible donde estos operadores puedan también entender y manejar el dictamen.
 
Con lo dicho, este diálogo interdisciplinario debe:

• Tener en claro cuál es el hecho u objeto de interés para la justicia;
• Conocer y entender las cuestiones y disposiciones normativas que el operador de justicia está solicitando que el antropólogo responda, en relación con aquel hecho u objeto;
• Comprender cuál es la relación jurídica que da origen a la demanda;
• Establecer los puntos de pericia con el agente solicitante, de manera que se adecuen al punto de vista antropológico; 
• Saber si es necesario hacer un peritaje con otros especialistas de las ciencias antropológicas: como sería un lingüista, un arqueólogo, etnohistoriador, etc.; esto es, llevar a cabo peritajes integrales.

 
La pertinencia, uso y eficacia del peritaje, están inscritos dentro de todo un proceso jurídico en donde las pruebas pueden mostrar cierta certeza jurídica para el juez con la que llevar a cabo sus sentencias. Estos peritajes, como el antropológico, se encuentran como pruebas poco factibles de ser usadas, por el desconocimiento de los jueces de la diversidad cultural en donde no se reconoce ni la diferencia cultural ni el discurso antropológico, que además es incompresible para profesionistas con otra formación; por ello, uno de los retos y una perspectiva que no se debe perder es la construcción de la verdad jurídica, en donde el saber disciplinar antropológico como tal y la realidad de los sujetos o pueblos indígenas son desconocidos y/o enmarcados en una visión evolucionista de la sociedad. Por ello se habla de atraso cultural y no de diferencia cultural. Así:

• La construcción de la «verdad» en el ámbito de un proceso judicial está limitada por ciertos principios, reglas y prohibiciones, tales como la prohibición de declarar contra sí mismo; la in dubio pro reo —presunción de inocencia—; los límites temporales y requisitos formales exigidos en la producción de las pruebas; el principio de preclusión 47 procesal; el principio de congruencia. Todos ellos condicionan el razonamiento y valoración judicial de las pruebas;
• De ahí que la «verdad» que se obtiene en la producción de un informe pericial muy rara vez se traducirá plenamente en la resolución judicial. 

 

CONCLUSIONES

Los retos desde nuestra disciplina científica se dejan ver, me parece, en varios aspectos, unos teórico metodológicos que involucran la elaboración de conceptos claros, precisos y circunscritos al caso en cuestión; es decir, a sujetos o colectivos indígenas que forman parte de una determinada cultura, y donde las acciones son parte de una determinada representación de ser y hacer que están contenidas en culturas específicas.
 
Dicho de otra manera, es mostrar la existencia de diferentes mundos posibles, de diferentes sentidos de vida, en donde hay espacios de ininteligibilidad que deben ser reconocidos como tales, y por tanto valorados en esa dimensión, que se caracteriza por una no comprensión donde el diálogo intercultural tiene el desafío de establecer contextos de diálogo lo más horizontales posibles y asumir el reto de no equiparar conocimientos.
 
Por ello el peritaje antropológico se constituye como una práctica científica que propicia diálogos y explicita las regiones de no contacto cultural, evidencia los problemas de comunicación y visión de mundo donde no solo se contraponen derechos y sanciones sino fundamentalmente se establece un conflicto de sentido y de direccionalidad de formas culturales, claramente diferenciadas pero no asumidas como tales jurídica y socialmente, debido principalmente a su posición de subordinación en donde su condición de culturas diferentes es invisibilizado.
 
¿Cómo se puede establecer una comunicación intercultural que permita conocer, como menciona Esther Sánchez, dialógicamente a «otros» que son diferentes?, y ¿qué implica aceptar la existencia de mundos posibles diferentes y por tanto formas de conocimientos y significados distintos que no pueden ser codificados o decodificados analógicamente sino a través de aceptar lo distinto y establecer justamente esa distinción entre lo igual, lo similar y lo diferente? (Sánchez 1992). Para el caso mexicano, ¿cómo podemos lidiar con que se capte su diferencia cultural respecto a la cultura media nacional? Algunas posibles respuestas son:

• Mediante la elaboración de conceptos claros y precisos que muestren la particularidad del caso y su relación con la cultura a la que pertenece el sujeto en cuestión. Mostrar no solo el hecho particular sino también la diferencia cultural y la racionalidad del hecho;
• En contextos complejos habría que distinguir las situaciones derivadas de las relaciones estructurales, las relaciones de imbricación cultural —interna, nacional e incluso internacional—, así como observar la coherencia cultural en estos contextos complejos. 

 
Otro aspecto fundamental tiene que ver con el lugar de nuestra disciplina en la sociedad y la capacidad que tenemos o tengamos para establecer la interlocución con el campo jurídico, también con el campo de creación y gestión de políticas públicas, para que se produzca una mejor inserción de nuestra disciplina.
 
La capacidad de trabajar colegiadamente y de forma integral entre las distintas áreas de la Antropología y colegios de profesionistas permitirá contribuir e incidir en la procuración e impartición de justicia a sujetos y colectivos indígenas; esto implica:

• Introducir un saber disciplinar en otro saber disciplinar a partir de relaciones asimétricas, en primera instancia, entre los campos científicos del Derecho y el antropológico;
• Explicitar claramente los referentes teóricos, los conceptos y categorías que se usen y el significado que estos tienen en la Antropología para contribuir a un mejor entendimiento de la o las situaciones a dilucidar para evitar confusiones o malos entendidos;
• Establecer un diálogo interdisciplinar con los jueces, abogados y ministerios públicos, para crear un lenguaje y una comprensión de la diversidad cultural, de tal forma que se dé prioridad y se tomen en cuenta los dictámenes periciales antropológicos;
• Establecer los límites de nuestra participación disciplinar en la construcción de conocimiento sobre las acciones y sentidos de vida de los sujetos indígenas en procesos judiciales;
• Reflexionar sobre la apertura a otros sectores sociales desde el peritaje cultural que no tengan que ver con la diferencia cultural pero sí con individuos o colectivos que pertenecen a la cultura dominante desde la subordinación, desde la contracultura, etc. También reflexionar sobre la apertura a temas como la cultura de la violencia, entre otros.